6月10日，以“中国特色现代资本市场法治建设”为主题的首届中国资本市场法治论坛在上海召开。会上，锦天城律师事务所主任顾功耘接受上证报独家专访。他表示，资本市场法治建设是一项系统性庞大工程，牵一发而动全身，不但立法环节要充分体现衔接性，在执法环节也要充分考虑法律溯及力，确保法治体系的“可预期性”。

上海证券报：去年底公布的公司法二审稿较一审稿有较大篇幅的修改，反映出背后各方观点的激烈交锋，其中包括公司董监高在内的公司结构设计也有较大改动。我注意到您今天其实也谈了相关问题，能否和我们解读一下。

顾功耘：从现在立法角度来看，目前修改稿主要是想调整公司治理架构，理由是认为传统监督机构监事会没有能很好地发挥作用。

(资料图片仅供参考)

所以这次修改稿中，它就提出了一个新的选择：除了保留监事会模式外，还可以在董事会下设一个审计委员会，替代监事会的监督职能。这是此次公司法一个非常重大的修改。

我个人认为，这是在公司治理上的一次制度探索与创新。不过，我觉得很多细节还需要充分论证。比如说，这一制度设计是为了解决传统监事会职能虚设问题。那么为什么把监事会的职能转移到审计委员会，它就能发挥作用了吗？这个论证是需要讨论清楚的。

其次，从架构上来看，原来监事会和董事会是平行机构，但如今审计委员会却是隶属于董事会下的组织。从监督的功能来看，我们一般要求是独立的，那现在的这种调整，是否会导致审计委员会受控于董事会？如果要保证这个委员会独立，那就需要在法律上进一步明确它的职能。

最后，是在法律衔接上，新的制度设计要与已有的制度相互配合，不能够互相矛盾。比如现在公司法里提到有限责任制和股份制公司里，董事不能兼任监事。那么，如果现在把监事会的职能转移到董事会下面，就需要从法律上进一步调整相关的规定。

上海证券报：明白了，所以说整个资本市场的法治建设是全局性的，任何制度创新都需要通盘考虑。

顾功耘：是的，这也是确保法律框架的稳定，法律具有可预期性。

上海证券报：今年随着全面注册制的落地，对于证券欺诈行为的打击力度也在不断加码，最近我们还经常听到要“惩首恶”“追帮凶”，您如何看待这一行动释放的信号？

顾功耘：现在大家都在讲，要建立高质量的资本市场，我认为，高质量资本市场它一定是一个法治的市场。从这个意义上来说，维护市场秩序，严厉打击证券犯罪行为，在什么时候，做到什么程度，都是不为过的。

上海证券报：我注意到，最近这一轮打击证券欺诈犯罪行动中，有一个业内热议的话题，就是很多中介机构也被处以高额罚款。您怎么看待这个现象。

顾功耘：可以说，这也是一个全新探索。因为可以看到，在部分证券欺诈行为中，中介机构确实存在“共谋”的情况。对于这种行为，就应该严厉打击，做到“追帮凶”，从而更好地保护投资者权益。

不过，我想强调的是，法律的根本价值在于“公平与正义”，这也意味着，法律不仅要保护投资者的合法权益，对于其他市场参与主体的合法权益也应当维护。

上海证券报：怎么理解？

顾功耘：其实中国资本市场发展也经历了一个从无到有，规则由粗到细的过程。所以在部分案例中，对于中介机构“共谋”的认定上，是值得讨论的。

我们需要区分：究竟是有明确规则，机构明知故犯，还是说当时规则本身没有足够细致，中介机构操作粗糙导致的“工作瑕疵”。我认为，这在法律认定上的差异还是比较大的。

在实践中，我们发现，很多时候因为早年规则指引不细，很多机构在操作上只是完成形式性审查，相应的收费也很低廉。而以现在全面注册制下对于信息披露的高要求来看，可能就存在问题了。那么，要是用今年对待全面注册制的披露要求，去处罚几年前的项目，可能也会有失妥当，对市场的一个预期造成冲击。

上海证券报：也就是说，在严惩证券犯罪的同时，还是要坚持“法不溯及既往”的基本原则？

顾功耘：是的，我们说法律需要让所有主体对自身行为的后果有“可预期性”，这也是资本市场法治建设的一个很重要理念，是对法律“公平正义”价值的践行。

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